Fontes do Direito Internacional II

*por prof. e diplomata Pedro Sloboda

O costume é tradicional fonte de direito internacional. O artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça apresenta a chamada Teoria dos Dois Elementos; o costume, afinal, consiste em uma prática geral aceita como sendo direito. Possui dois elementos, portanto: (i) o elemento objetivo, a prática geral, reiterada e uniforme; e (ii) o elemento subjetivo, a convicção de que essa prática é exigida pelo direito internacional, em outras palavras, a opinio iuris.

O costume é fonte não escrita por definição e, muitas vezes, é difícil precisar seu conteúdo ou o momento exato de sua criação. No Caso Pescarias, por exemplo, a Corte Internacional de Justiça afirmou que não era claro se existia a norma costumeira invocada pelo Reino Unido, relativa ao limite de 10 milhas marítimas ao qual, supostamente, deveria confinar-se a zona de pesca exclusiva da Noruega. Isso evidencia a importância da codificação do costume internacional, de modo a garantir a segurança jurídica das normas internacionais. Nesse trabalho, ganha destaque a Comissão de Direito Internacional, órgão subsidiário da Assembleia Geral da ONU.

No mesmo caso Pescarias, a Corte Internacional de Justiça afirmou que a Noruega não poderia estar vinculada à suposta norma das dez milhas, porque teria sempre objetado a aplicação da norma à sua costa. Dessa afirmação surgiria a doutrina do negador persistente: em homenagem ao voluntarismo, os estados que se opõem a uma prática durante o processo de gestação do costume não estarão vinculados pela norma quando esta se consagrar. Os que se opuserem à norma depois de sua formação, contudo, estarão violando o direito internacional; estarão, portanto, sujeitos à responsabilidade internacional.